《信息网络传播权保护条例》中“避风港”规则的效力

由于中美两国在网络服务提供者责任方面的法律基础和早期司法实践有很大差异,不能望文生义地将我国《信息网络传播权保护条例》"避风港"规则中的"免责"理解为"根据传统侵权法构成侵权的网络服务提供者免于承担赔偿责任"。《信息网络传播权保护条例》中与主观过错及直接利用作品行为有关的"免责条件"就是"归责条件"的反面表述。除非有合理使用等法定抗辩理由,网络服务提供者不满足这类"免责条件",必定承担侵权责任。但"标示"和"未获利"这两种"免责条件"无法与"归责条件"形成对应,网络服务提供者不满足这类"免责条件"时,并不必然承担责任。为了协调《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》的适用,应将这两种"免责条件"纳入侵权认定的逻辑框架之内,将其分别解读为考虑网络服务提供者承担举证责任和履行其注意义务情况的因素。