论《民法总则》中习惯的司法适用

被引：35
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作者：
彭诚信 [1 ]
机构：
[1] 上海交通大学凯原法学院
来源：
法学论坛 | 2017年 / 32卷 / 04期
关键词：
民法典; 事实上习惯; 习惯法; 习惯立法;
D O I：
暂无
中图分类号：
D923 [民法];
学科分类号：
030105 ;
摘要：
《民法总则》第10条承认了习惯的法源地位,这里的"习惯"应定位为习惯法,而非事实上习惯。习惯法有其具体的适用条件,即法律规定存在真正漏洞、待调整事项存在习惯法规则、习惯法规则不违背公序良俗原则和制定法。习惯司法适用的逻辑终点是法院在个案中确认习惯法规则,经个案积累形成习惯法,最终还可能引发习惯立法。习惯立法意味着习惯法法源地位的消失。《民法总则》生效后,我国应沿着事实上习惯——个案中的习惯法规则——习惯法——习惯立法的进路,通过习惯的司法适用发现习惯法。
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